المعرفة:تصفح بالاستعراض

محسن القاطري متفقد مركزي بديوان الملكية العقارية

                                   إنتهاء نظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين : قضائيا وإختاريا ( أثاره وإشهاره ) 
                                   
I) الإنهاء القضائي :
                                         لقد عدّد الفصل 18 من القانون عدد 94 لسنة 1998 المشار إليه أربع حالات الإنهاء القضائي لنظام الاشتراك في الأملاك والمقترنة أساسا "بانفصام العلاقة الزوجية" إذ ورد بالفصل المذكـور" ينتهـي الاشتراك: - بوفـاة أحد الزوجيـن

- بالطـلاق

- بفقـدان أحدهما

- بتفريـق أملاكهما قضائيا

1/ انتهاء الاشتراك بالوفاة :

تؤدي وفاة أحد القرينين إلى انقضاء حالة الاشتراك في الأملاك بإعتبار وأن هذا النظام يقوم على أساس وجود علاقة زوجية بين قرينين ويستحيل أن يتواصل بوفاة أحد القرينين وبالتالي بمجرد وفاة أحد الزوجين ينتهي الاشتراك. وإعتبارا لذلك فإن القرين الباقي على قيد الحياة يكون في حل من أي إشتراك إذ أن الأملاك التي يكتسبها بعد ذلك التاريخ يعتبر ملكا خاصا به. ويعد تاريخ وفاة القرين هو الذي يعتمد لمواجهة الغير عملا بأحكام الفصل 450 م ا ع الذي يقر صراحة بأن تاريخ الوفاة تعد تاريخا ثابتا لمواجهة الغير.

ونظرا لطبيعة الوفاة باعتبارها حالة واقعية فإن إشهارها ينم بإدراجها بدفاتر الحالة المدنية وبالرسم العقاري وكنتيجة حتمية لهذه الواقعة يتمتع القرين الباقي على قيد الحياة بمنابه في المشترك والمتمثل في النصف إلى جانب المناب الراجع له بموجب الإرث في النصف الآخر ما لم يتوفر فيه أحد موانع الإرث.

- إلا أن الوفاة يمكن أن تكون وفاة حكمية وذلك في صورة صدور حكم من المحكمة يقضي بوفاة أحد القرينين وتكون لهذه نفس الآثار الشرعية عن الوفاة الطبيعية بما في ذلك : انتهاء الاشتراك في الأموال.

ولكن كيف يكون الأمر إذا ظهر القرين الذي حكم وقضي بوفاته حكميا على قيد الحياة بعد صدور الحكم ؟ وبالتالي هل يمكن له إبطال الحكم الصادر بوفاته وهل ينجر عن ابطال حكم الوفاة ابطال عملية انقضاء الاشتراك في الأملاك أم أنه يستوجب إبرام اتفاق جديد للاشتراك ؟

- أقـر المشرع التونسي ضمن القانون عدد 3 لسنة 1957 المتعلق بالحالة المدنية وتحديدا بالفصل 58 على حق القرين الذي حكم بوفاته المطالبة بإبطال الحكم المذكور وأن يسترجع مكاسبه حسب الحالة التي توجد عليها. وبإبطال حكم الوفاة الصادر في شأن أحد القرنين يرجع الزوجين إلى الحالة التي كانا عليها قبل صدور حكم الوفاة باعتبار وأن أهم آثار البطلان هو إرجاع الحالة إلى ما كانت عليها. وبالتالي يرجع الزوجين إلى حالة الاشتراك في الأملاك.

- إن رجوع الزوجين إلى الحالة التي كانا عليها بعد إبطال حكم الوفاة تختلف باختلاف ما إذا كان القرين الباقي على قيد الحياة هو الوارث الوحيد أم هناك ورثة آخرين. فإذا كان القرين الباقي على قيد الحياة هو الوارث الوحيد هذا لا يطرح أي إشكال فبمجرد إبطال حكم الوفاة يعود المشترك من جديد إلى الذمة المالية المشتركة للزوجين ما لم يقع التصرف فيه بأي وجه من أوجه التصرف للغير مثلا كالتفويت – الهبة – التنازل والرهن .... ولكـن يزداد الأمر صعوبة في صورة تعدد ورثة القرين المحكوم بوفاته غير الزوج والأطفال. ففي هذه الحالة يصعب إرجاع تلك الأملاك مجددا إلى الذمة المالية المشتركة للزوجين إلا أن إمكانية رجوع القرين المحكوم بوفاته على الورثة بعد إبطال حكم الوفاة تبقـى واردة سواء لمطالبتهم باسترجاع أملاكه المنجرة إليهم بوجه الإرث منه أو بمنحه تعويضا نقديـا مقابل ذلك في صورة التفويت فيها للغيـر. وهذا ما قصده المشرع من استعماله لعبارة "حسب الحالة التي يوجد عليها" أي بحسب ما إذا كانت موجودة ومن الممكن استرجاعها أو غير موجودة وغير قابلة بالتالي للاسترجاع وفي هذا السياق لابد من التذكيـر بأن "موضوع الاشتراك في الأملاك مختلف عن موضوع الإرث والمناب المنجر عن قسمة المشترك لا علاقة له بالمناب المنجر عن توزيع الميراث ويعترض تبعا لذلك أن تتم تصفية المشترك من حالة الوفاة قبل فرز التركة لأن التركة لا تتسلط إلا على الأملاك الخاصة بالقرين المتوفي ومن الضروري إخراج الأملاك المنجرّة لقرينه بموجب الاشتراك قبل القيام بعملية قسمة الميراث".

واعتبارا وأن الوفاة تمثل سببا قانونيا لانتهاء الاشتراك في الأملاك سواء كانت طبيعية أو حكمية فإن إشهارها يكون بإدراجها بدفاتر الحالة المدنية والسجل العقاري.

2/ انتهاء الاشتراك بالطـلاق :

قد تكون نهاية وانقضاء حالة الاشتراك في الأموال بين الزوجين بإرادة القرينين وذلك في صورة الطلاق. وقد وردت عبارة الطلاق بالفصل 18 من القانون عدد 9 لسنة 1998 مطلقة بما يعني أنها تشمل أنواع الطلاق سواء كان بالتراضي، إنشـاءا أو للضـرر. ولكن هل ينتهي الاشتراك في الأموال بين الزوجين بمجرد رفع قضية في الطلاق أو بصدور حكم بات يقضي بايقاع الطلاق. فما هو التاريخ المعتمد هل هو تاريخ رفع الدعوى أو تاريخ الحكم القاضي بالطلاق ؟

يعتبر تاريخ صدور حكم بات يقضى بإيقاع الطلاق بين الزوجين هو التاريخ الثابت الذي تنفصم به العلاقة الزوجين ويصبح القرينين طليقين بصفة باتة ونهائيـة وتبعا لذلك فإن نظام الاشتراك في الأموال لا ينتهـي بدوره إلا من ذلك التاريخ.

إلا أن المشرع الفرنسي يعتبر الاشتراك من منتهيا بين الزوجين بداية من تاريخ رفع دعوى الطلاق وليس من تاريخ صدور حكم بات في الطلاق بل أكثر من ذلك فقد سمح المشرع الفرنسي لأحد القرينين أن يطلب من المحكمة اعتبار الاشتراك منحلا في تاريخ سابق عن تاريخ رفع الدعوى إذا ما ثبت أن الفراق الفعلي بينه وبين قرينه قائم قبل تاريخ رفع الدعوى وبالتالي فإن البحث في تاريخ انتهاء الاشتراك وتحديد ما إذا كان هو تاريخ رفع دعوى الطلاق أو تاريخ الحكم البات القاضي بالطلاق تبقى مسألة نظرية وتعتبر هذه المسألة الزمنية غير مطروحة بالنسبة للغير إذ أن معارضة هذا الأخير بالطلاق لا تكون إلا من تاريخ إدراج الحكم البات بدفاتر ضابط الحالة المدنية وكذلك بالسجل العقاري.

وفي هذا السياق يُطرح التساؤل التالي هل يُنظر في مسألة إيقاع الطلاق بين الزوجين اللذان تبنى نظام الاشتراك في الاموال وقسمة المشترك في قضية واحدة أو بصفة منفصلة ؟

بمراجعة أحكام القانون عدد 94 لسنة 1998 نلاحظ وأن المشرع التونسي وإن رتب على إيقاع الطلاق بجميع صوره (بالترضي, إنشاء أو للضرر) أثر مباشر وهو انقضاء نظام الاشتراك في الأملاك إلا أنه لم يستوجب القيام بقسمته وتصفية المشترك في إطار نفس قضية الطلاق أو في إطار قضية مستقلة.

إلا أنه بالنظر لطبيعة كل قضية بصفة منفصلة فإنه يستحسن جعل قضية قسمة وتصفية المشترك بصفة مستقلة ولاحقة لقضية الطلاق وذلك لعدة اعتبارات أهمها وهو :

أولا : إن قسمة وتصفية المشترك الراجع للزوجين في إطار نظام الاشتراك لا يتم إلا بعد خلاص جميع الديون المثقلة على المشترك أو تأمين ما يلزم لخلاصها إضافة إلى ذلك فقد مكن المشرع التونسي دائني القرينين إمكانية الاعتراض على حكم التصفية والقسمة مما يجعلها قضية معقدة.

ثانيا : إن الحكم في نفس الوقت في قضية الطلاق وفي مسألة الاشتراك من شأنه "انه يجعل قضية الطلاق ذات طابع مدني مالي في حين أن رغبة المشرع من قضايا الأحوال الشخصية أن تبقى لها طابعها العائلـي" وبالتالـي ينحصر اهتمام القاضي في هذه القضية إلى محاولة الصلح بين الزوجين وإلى إتح الوسائل الوقتية اللازمة والقرارات الفورية المتعلقة بنفقـة الأبناء – الحضانة – غرم الضرر والجرايـة.

وقد اقترح بعض الفقهاء إلى جعل قضية الطلاق منفصلة عن قضية قسمة وتصفية المشترك وذلك لاختلاف طبيعة كل منهما فقضية تصفية وقسمة المشترك تبقى من اختصاص المحكمة الإستحقاقية لأنها لا تتماشى مع طبيعة الأحوال الشخصية.

3/ انتهـاء نظام الاشتراك بالفقـدان :

يعتبر المفقـود حسب القانون التونسي هو كل من انقطع خبـره ولم يكن بالإمكان الكشف عنه حيا وقد أقـرّ المشرع ضمن الفصل 82 مجلة الأحوال الشخصية أنه "إذا فقد الشخص في وقت الحرب أو في حالات استثنائيـة يغلب فيه الموت فإن الحاكم يضرب أجلا يتجاوز العامين للبحث عنه ثم يحكم بفقدانه".

ويعتبر انقضاء نظام الاشتراك من أبرز الأثار القانونية للحكم القاضي بفقدان أحد الزوجين باعتبار وأن قيام هذا النظام القانوني يشترط قيام رابطة زوجية بين قرينين موجودين على قيد الحياة ويعتـدّ بتاريخ الحكم البات القاضي بفقدان أحد القرينين لتحديد تاريخ انتهاء وانقضاء نظام الاشتراك وذلك وفي مواجهة أطرافه فقط أما بالنسبة للغير فلا يعارض بذلك إلا من تاريخ ترسيم الحكم الصادر بالفقدان بدفاتر الحالة المدنية وكذلك بالسجل العقاري.

ولكن كيف يكون الأمر إذا رجع القرين المحكوم بفقدانه ؟ هل بإمكانه استرجاع منابه في المشترك ؟

بالرجوع إلى القانون المنظم لنظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين الصادر بتاريخ 09 نوفمبر 1998 نلاحظ سكوت المشرع التونسي في ما يخص هذه المسألة إلا أنه بمراجعة الفصل 151 مجلة الأحوال الشخصية الذي أقر بصفة صريحة بأنه "يوقف للمفقـود من تركة مورثه نصيبه فيها فإن ظهر حيا أخذه وأن حكم بموته رد نصيبه إلى من يستحقه من الورثة وقت موت مورثه فإن ظهر بعد الحكم بموته أخذ ما بقي من نصيبه بايدي الورثة" .

وبالتالي فقد أقر هذا الفصل للشخص الذي حكم بفقدانه إذا ظهر من جديد إمكانية استرجاع ما بقي من نصيبه بأيدي ورثته وبقراءة عكسية لذلك لن يكون بإمكانه إسترداد منابه متى خرج من أيدي ورثته أي متى تم التفويت فيه للغير واستنادا لقاعدة القياس من الممكن أن نعتمد الحل الذي أقره الفصل 151 من مجلة الأحوال الشخصية في ظل سكوت القانون عدد 94 لسنة 1998 وبالتالي تطبيقه في الوضعية المتعلقة بنظام الاشتراك في الأملاك.

ولكن اعتماد وتطبيـق هذا الفصـل على نظام الاشتراك يفترض التفريق بين حالتين :

· في حالة رجوع القرين المحكوم بفقدانه قبل إجراء قسمة المشترك أو حتى اثناء نشر الدعوى وقبل صدور حكم بات فيها فإن هذه الوضعية تجعل من القائم بدعوى القسمة سواء من قرين المحكوم بفقدانه أو من طرف ورثته مفتقدا لشرط من شروط القيام وهو شرط الصفة والمصلحة عملا بأحكام الفصل 19 من مجلة المرافعات المدنية والتجارية والفصل 18 من قانون 9 نوفمبر 1998 باعتبار وأن سبب إنهاء نظام الاشتراك قد انتهت برجوع القرين المحكوم بفقدانه وثبوت كونه على "قيد الحياة". وبالتالي طالما وأن القسمة لم تتم بعد فإن القرين المحكوم بفقدانه يحتفظ بنصيبه في الأملاك المشتركة وتظل حالة الاشتراك قائمة بينه وبين قرينه عملا بإحكام الفصل 19 من القانون الصادر في 09 نوفمبر 1998 الذي أقر " تظل حالة الاشتراك قائمة حتى تتم تصفية الأملاك المشتركة" وبالتالي لا حاجة للزوجين لإبرام اتفاق جديد بشأنه.

· في حالة رجوع القرين المحكوم بفقدانه بعد إجراء القسمة بين قرينين من جهة وورثته من جهة أخرى فيعتبر نظام الاشتراك في الأملاك قد انقضى بحصول القسمة وصدور حكم بات في شأنها.

وإذا أراد الزوجان الاستمرار في الخضوع إلى نظام الاشتراك فعليهما الاتفاق من جديد على ذلك وإلا اعتبرا خاضعين لنظام التفرقة في الأموال.

ولكن هل يمكن للقرين المحكوم بفقدانه والذي ظهر على قيد الحياة استرجاع منابه سواءا من التركة أو في الأملاك المشتركة ؟

الجواب على هذا التساؤل يستوجب التفريق بين حالتين :

· في صورة عدم التفويت من طرف القرين أو الورثة للأملاك أو قام الورثة بالتفويت في البعض منها فقط فبإمكان القرين المحكوم بفقدانه استرجاع تلك الأملاك كلها أو ما بقي منها والرجوع على الورثة لتعويض المناب المفوّت فيه.

· وفي صورة التفويت من طرف الورثة في مناب القرين المحكوم بفقدانه فإنه من غير الممكن استرجاع منابه لأنه من الواجب حماية الغير حسن النيـة والحرص على استقرار المعاملات وبالتالي يمكن للقرين الرجوع على الورثة للتعويض على منابه المفوّت فيه.

- بالرجوع إلى القانون المنظم لمسألة الاشتراك في الأموال بين الزوجين نلاحظ وأن المشرع التونسي عدّد الأسباب التي تنفصم بها العلاقة الزوجية وفي الآن نفسه ينتهي بموجبها نظام الاشتراك (الوفاة، الفقدان، الطلاق). إلا أنه لم يتطرق إلى مسألة "الزواج الفاسـد" فقد سكت عنها الفصل 18 من القانون عدد 94 لسنة 1998 الصادر في 09 نوفمبر 1998 وهذه الصورة تنفصم بها العلاقة الزوجية ولكن كيف يكون الأمر بالنسبة لتبني القرينين لنظام الاشتراك في الأموال في ظلّ "زواج فاســد" ؟ فهل إبطال الزواج الفاسد يؤدي حتما إلى إبطال اتفاق الاشتراك في الأملاك ؟.

- لقد رتب المشرع التونسي عدة آثار قانونية للزواج الفاسد ضمن الفصل 36 مكرر من قانون الحالة المدنية وهي : - ثبـوت النسـب.

- وجوب العدة على الزوجة منذ تاريخ صدور الحكم.

- موانع الزواج الناتجة عن المصاهرة.

- لم يتطرق الفصل المشار اليه آنفا لمسألة الاشتراك المتفق عليها في ظلّ زواج فاسد. إلاّ أنه عملا بالقاعدة القانونية التي أقرها المشرع التونسي ضمن الفصل 539 من مجلة الالتزامات والعقود فإنه ما بني على باطل هو باطل. وبالتالي فإن نظام الاشتراك في الأملاك ينقضي لزوما ببطلان عقد الزواج. وقد اعتبر بعض الفقهاء أن الملك المشترك الذي اكتسبه الطرفان قبل التصريح ببطلان عقد الزواج محكوما بالقانون العام للملكية المشاعة ويمكن بالتالي أن يتم تقسيم تلك الأملاك استنادا على الأحكام الواردة بمجلة الحقوق العينية تحت عنوان "الشيـوع". خلاصة لهذا المبحث نستنتج وأن نظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين ينقضي بانفصام العلاقة الزوجية وهذا الإنهاء يكون لأسباب غير إرادية مثل الوفاة والفقدان والطلاق وهي الصور التي يقضى فيها قضائيا بانقطاع العلاقة الزوجية وانقضاء نظام الاشتراك تبعا لذلك. II) الإنهاء الإختياري :

                                      إلا أن المشرع أقر بإمكانية إنهاء نظام الاشتراك بين الزوجين دون انفصام العلاقة الزوجية وبإرادة الزوجين او احدهما وهذا ما سنبحثه في الفقرة الثانية.

ب) الإنتهاء الارادي لنظام الإشتراك دون انفصام العلاقـة الزوجية :

- اعتبارا للطبيعة القانونية لنظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين بكونه "نظـام اتفـاقـي" بالأساس ينشأ باتفاق القرينين وبالتالي يعتبر هذا الاتفاق "يقوم مقام القانون فيما بين المتعاقدين" عملا بالقاعدة القانونية الواردة بالفصل 242 من مجلة الالتزامات والعقود وبالتالي يمكن أن ينقضي هذا النظام بصفة إرادية باتفاق الزوجين ودون انفصام العلاقة الزوجية إلا أنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 18 من قانون 09 نوفمبر 1998 أورد المشرع اسثناءا لهذه القاعدة وذلك بتمكينه لأحد القرينين من إمكانية إنهاء الاشتراك بإرادة منفردة.

1/ إنهـاء الاشتراك في الأملاك باتفاق الزوجيـن :

لئن مكن المشرع التونسي ضمن الفصل 18 من قانون الصادر بتاريخ 09 نوفمبر 1998 الزوجين من الاتفاق على إنهاء نظام الاشتراك في الأموال إلا أنه فرض شروطا اقرها ضمن الفصل 21 والذي جاء فيه يجـوز للزوجين أن يتفقا على تغيير نظام أملاكهما بعد مرور عامين على الأقل من تاريخ إقامته ويجب أن تحرر في ذلك حجة رسمية" وبالتالي فقد اشترط المشرع أن يكون الاتفاق على تغيير أو بالأحرى إنهاء نظام الاشتراك بعد مرور سنتين من الاتفاق على اختيار هذا النظام إضافة إلى ذلك فقد اشترط أن يكون هذا الاتفاق على إنهاء النظام في شكل حجة رسمية اي محررة من طرف (مأمور عمومي: عدل اشهاد) بما لا يدع أي مجال للزوجين للاعتراض على ما ورد به أو إنكاره لان ما يتلقاه المأمور العمومي محمول على الصحة ولا يمكن الطعن فيه إلا بالقيام بدعوى الزور وغايـة المشرع من اشتراط هذا الكتب الاتفاق حتى يسهل إثباته وحتى يتمكن كل واحد من الزوجين من الاحتجاج به تجاه الطرف الآخر .

وقد اشترط المشرع ضمن احكام الفصل 21 المذكور ونظرا لما لانهاء نظام الاشتراك في الاملاك بين الزوجين بالاتفاق من تاثير على حقوق الغير ولكي يمكن الاحتجاج بهذا الانهاء فقد اقر المشرع وجوب مصادقة رئيس المحكمة الابتدائية التي بها مقر اقامة الزوجين على كتب الاتفاق المذكور الى جانب ضرورة القيام بالاشهارات اللازمة وذلك بإدراج الاتفاق على الانهاء بدفاتر الحالة المدنية للزوجين وكذلك بترسيمه بالسجل العقاري (الفقرة الاخيرة من الفصل 21 من قانون عـ94ـدد سنة 1998.

2/ انهاء الاشتراك في الأملاك بإرادة أحد الزوجيـن :

أقر المشرع التونسي ضمن الفصل 20 من القانون الصادر في 09 نوفمبر 1998 "إذا ما تصرف أحد الزوجين في الأملاك المشتركة أو إدارتها بشكل من شأنه أن يعرض مصالح قرينه أو مصالح العائلة إلى التلف فللزوج الآخر أن يطلب من المحكمة الحكم بإنهاء حالة الاشتراك" وبالتالـي بإمكان أحد القرينين القيام بدعوى قضائية في إنهاء نظام الاشتراك مع استمرار العلاقة الزوجية وهذه الصورة أطلق عليه بعض الفقهاء صورة "الانتهاء القضائي للاشتراك أو التفريق القضائي للأملاك المشتركة بين الزوجين" وقد اشترط المشرع للقيام بهذه الدعوى أن يثبت القائم بها بأن قرينه قد أساء التصرف في المشترك أو إدارته بشكل يؤدي للإضرار به أو الاضرار بمصالح العائلـة والإثبات جائز بكل الوسائل طالما أن الأمر يتعلق بواقعة قانونية وبالتالي لم يشرط المشرع أن تقع معاينة الإضرار من طرف عدل تنفيذ كما أن القيام بدعوى إنهاء الاشتراك غير مشروط باستصدار حكم استعجالي في الحد من تصرف القرين المنسوب له سوء التصرف وإنما وسيلة لإثبات الضرر الذي هو أساسا القيام بهذه الدعوى.

خلاصة لهذا المبحث نلاحظ وان انقضاء نظام الاشتراك يكون بانفصام العلاقة الزوجية أو باستمرارها وإما أن يكون إراديا أو قضائيا ولكن ما هي آثار انتهاء هذا النظام المالي الذي أقره القانون الصادر في 09 نوفمبر 1998 وهذا ما سنبحثه في فقرة ثانية.

الفقرة الثانيـة : آثـار انتهـاء نظام الاشتراك بين الزوجيـن :

رتب المشرع التونسي على انتهاء نظام الاشتراك في الأملاك بين الزوجين أثرين هامين وهمـا :

1/ خروج الأملاك المشتركة من الذمة المالية المشتركة للزوجين ودخولها في الذمة المالية المستقلـة لكل واحد منهما استنادا إلى قاعدة التناصف.

2/ انتقال الزوجين في صورة بقاء وتواصل علاقتهما الزوجية من نظام الاشتراك في الأموال إلى نظام التفرقة في الأملاك وبالتالي فإن الأملاك المكتسبة بعد إنهاء حالة الاشتراك هي أملاك خاصة بعد اكتسابها.

وقد اشترط المشرع التونسي ضمن الفصلي 19 و22 من القانون الصادر في 09 نوفمبر 1998 إجراءات خاصة لتحقيق هذين الأثرين وبالتالي فسنبحث (أولا) في تصفية المشترك على أن نبحث (ثانيـا) في قسمة المشترك.

1/ تصفيــة المشـتــرك:

اشترط المشرع التونسي ضمن أحكام القانون عدد 94 لسنة 1998 إجراء تصفية المشترك وذلك حماية له من تصرفات الزوج الباقي على قيد الحياة أو الزوج الذي بيده التصرف إلى الاستحواذ على المشترك وحرمان قرينه أو ورثته من الانتفاع بمنابه فيه أو الأضرار بحقوق الدائنين المكتسبة عليه. وهذا السبب يبـرر استثناء المشرع لصورة الانتهاء الاتفاقي لنظام الاشتراك في الأملاك فاتفاق القرينين على إنهاء الاشتراك يفترض اتفاقهما أيضا على إجراءات تصفيته وقسمته.

وبالتالي تعد مرحلة تصفية الأملاك المشتركة مرحلة لازمة قبل المرور إلى قسمة تلك الأملاك لأنه من اللازم معرفة الأملاك الخاضعة لنظام الاشتراك والأملاك الخارجة عن ذلك النطاق. إلا أن المشرع لم يحدد طبيعة هذا الإجراء ولم يبين ما إذا كان هذا الإجراء وجوبي أو اختياري إذ جاء في الفصل 22 من القانون عدد 94 لسنة 1998 " ... فعلى الزوج الباقي على قيد الحياة أو الساعي إلى إنهاء حالة الاشتراك أن يطلب من المحكمة تكليف مصفي للمشترك..." وبالتالي فقد استعمل عبارة "علـى" والذي تدل على الالزام والوجوب إلا انه لم يرتب اي جزاء في صورة الاخلال بهذا الإجراء مما ينفـي عن هذا الإجراء صيغته الإلزاميـة، إضافة إلى ذلك فلم يحدد الجهـة القضائية المختصة بالنظر عن طلب تسمية مصف للمشترك ولم يبين ما إذا كان الأمر يستوجب القيام بدعوى أصلية أو يكفـي استصدار إذن على عريضة.

إن التأويل اللغوي للفصل 22 من القانون المتعلق بنظام الاشتراك أفرز فرضيتين أولهما أن المشرع قد استعمل عبارة "محكمـة" وبالتالـي نفترض القيام أمام هيئـة قضائية مجلسية وبالتالي تتطلب نشر دعوى أصلية.

أما الفرضية الثانية فقد اعتبر البعض أن عبارة المحكمة الواردة بالفصل 22 لا تعني أن طلب تعيين مصف للمشترك لا يتم إلا بنشر دعوى أصليـة لأن الطلب هذا يقتصر على تكليف مصف للمشترك لا غيـر فضلا على أن القانون المتعلق بالمصفيين والمؤتمنين العدليين وامناء الفلسة والمتصرفين القضائيين قد اقتضى في فصله الثامن أن المصفي يقع تكليفه بإذن على عريضة من رئيس المحكمة المختصة بالنظر كما يجد هذا الموقف مبرزه أيضا في أحكام الفصل 135 من مجلة الحقوق العينية المتعلق بتصفية التركات والذي ينصّ على أن "إذا طلب أحد الورثة بتعيين مصف للتركة عين رئيس المحكمة المختصة بإذن على عريضة مصفيا يكون من يجمع الورثة على اختياره ويكون بقدر المستطاع من بين الورثة".

الأكيـد أن اختيار هذا الحل أو ذاك مقترن أساسا بالمهام الموكولة للمصفي من جهة وبمدى توفر شروط نظر القاضي الاستعجالي من جهة أخرى.

فإن كانت تسمية المصفي تهدف فقط إلى إحصاء الأملاك المشتركة وأن القيام بعملية القسمة وتوزيع المنابات وإذا ثبت أن هنالك خطر يهدد المشترك أو مصالح أحد الزوجين أو يتطلب تدخلا سريعا حتى يتمكن كل طرف من الحصول على منابه فإن القاضي الاستعجالي هو الذي يكون مختصا بالنظر في طلب تسمية المصفي.

أما إذا تجاوزت مهمة المصفي عملية الإحصاء لتمتد إلى قسمة المشترك فأن ذلك من شأنه أن يمس بالأصل لتعلق الأمر بالحقوق المكتسبة على المشترك ولا يجوز بالتالي إسناد الاختصاص للقاضي الاستعجالي بل تكون محكمة الأصل هي المختصة وبغض النظر عن الأسس التي اعتمدها كل موقف فإن تكليف مصف المشترك لا يمكن أن يتم إلا بموجب إذن على عريضة.

وقد حصر قانون 9 نوفمبـر 1998 مهمة المصفي في القيام بضبط قائمة في الأملاك المشتركة وفي الديون المتعلقة بها ولن يتسنى له ذلك إلا بالاعتماد على الأحكام الواردة بالفصل 10 من القانون من ذلك أن يكون الملك عقارا لا منقولا وان يكون عقارا مكتسبا في ظل قيام هذا النظام وليس مكتسبا قبل ذلك التاريخ وان يكون مخصصا لاستعمال العائلة أو مصلحتها لا أن يكون عقارا خاصا بأحد الزوجين أو مخصصا لممارسة نشاطه فيه. وعلى المصفي أيضا التحري فيما إذا كان هناك اتفاق على توسيع نطاق نظام الاشتراك في الأملاك وبالتالي جعله شاملا للمنقولات أو العقارات ذات الاستعمال المهني كذلك بتقديمه ذلك الكشف لرئيس المحكمة للمصادقة عليه او تعديله تنتهي مهمته اي المصفي عند هذا الحد ويصبح هذا الكشف سندا واقعيا وقانونيا للمطالبة بإجراءات القسمة غير انه بإمكان الاطراف الاعتراض عما جاء بذلك الكشف وهنا يبرز دور المحكمة في التثبت من مدى اعتماد المصفي على العناصر المحددة للملك المشترك عنصر الزمن وعنصر تخصيص الملك لاستعمال العائلي والمحكمة غير مضطرة بما جاء بذلك الكشف فإمكانها عند الاقتضاء تعيين مصفي جديد للملك المشترك وبذلك تكون رقابة المحكمة للمصفي رقابة لاحقة وبمناسبة القيام بدعوى اصلية في القسمة.

إلى جانب ذلك فقد فرض المشرع ضمن أحكام الفصل 22 من قانون 9 نوفمبر 1998 على المصفي تقديم قائمة تتضمن جردا للأملاك الخاضعة لنظام الاشتراك في الأملاك وأيضا لمختلف الديون والرهون والالتزامات المتعلقة بها. وبالتالي فالمصفي يتصرف في نظام خاص وفي نطاق أحكام قانونية خاصة لذلك لا يمكن تطبيق عليه القانون العام المتعلق بالمصفين فنظام الاشتراك بين الزوجين لا يعني إنشاء وحدة مكتسبة جديدة أو ذمة مالية مستقلة كما انه لا يشبه نظام الشيوع الذي تنظمه مجلة الحقوق العينية وبالتالي أفرده المشرع بإجراءات خاصة لا بد من التقيد بها وعدم السعي لتطبيق أحكام أخرى غير المضمنة بقانون 9 نوفمبر 1998.

2) قسمـة المشـترك :

أقـرّ المشرع التونسي إخضاع قسمة الأملاك المشاعة بين الزوجين في نطاق نظام الاشتراك إلى القواعد العامة للقسمة إذ تضمن الفصل 24 من القانون عدد 94 لسنة 1998 "تخضع قسمة المشترك وتصفيته إلى أحكام الفصول من 116 الى 130 من مجلة الحقوق العينية في ما لا يتخالف مع أحكام هذا القانون"

والقسمة هي إنهاء حالة الشيوع بين الشركاء وقسمة الأملاك المشتركة بين الزوجين لا تختلف عن القسمة في القانون العام.

وقد تكون قضائية برفع دعوى في ذلك وقد تكون رضائية فقد خوّل المشرع ضمن مقتضيات الفصل 23 من القانون للزوجين إبرام اتفاق بينهما خارج المحكمة على تصفية المشترك وقسمته "يمكن للزوجين إبرام إتفاقات على تصفية المشترك أثناء نشر الدعوى" ولكن لا بد أن يكون هذا الاتفاق مصادقا عليه من طرف المحكمة.

من الملاحظ أن المشرع قد أحال لقسمة المشترك بين الزوجين إلى الفصول 116 إلى 130 من مجلة الحقوق العينية. إلا أنه خصّ نظام الاشتراك بخصوصية بالمقارنة مع نظام الشيوع إذ ورد بالفصل 25 من القانون "تقع قسمة المشترك مناصفة بين الزوجين" وبالتالي فالتناصف هي القاعدة التي كرسها الفصل 25 من القانون خلافا للقسمة في نظام الشيوع إضافة إلى ذلك فقـد أوجب الفصل 25 خلاص الديون الموظفة على المشترك قبل فرز مناب كل واحد من الزوجين والمقدر بالنصف. وفي صورة تعذر قسمة المشترك عينيا تجتهد المحكمة في إسناده لأحد الزوجين أو لورثته مراعاة لوضعه على أن يدفع من أسند له المشترك فيه تعويضا نقديا وإلاّ التجأت المحكمة إلى تصفيقه بالبيع ويقع توزيع الثمن على الطرفين.

إضافة إلى قاعدة التناصف التي تميز نظام الاشتراك الذي أقره وجاء به قانون 09 نوفمبر 1998 فقد خصه المشرع بخصوصه من خلال إجراءات القسمة وهي التي وردت ضمن الفصل 26 من القانون وهي التي تطبق كلما تبين أن الديون التي على المشترك تتجاوز قيمة الملك المشترك عندما يقع توزيع تلك الديون على الزوجين أو من بقي على قيد الحياة وورثته على نسبة إستحقاقية من المشترك فالزوجان مطالبان بخلاص الديون المشتركة كل حسب منابه في المشترك والمقدر بالنصف وذلك حتى وان فاقت هذه الديون قيمة المشترك ويحتفظ كل واحد منهما بحقه في الرجوع على قرينه أو ورثته بما لا يلزمه في تلك الديون إذا ثبت أنها قد نشأت من الكل أو البعض بتقصير وتدليس قرينه. أما بالنسبة لآجال الرجوع فإنه وللمحافظة على استقرار الوضعيات القانونية فإنه يعتمد القواعد العامة المنصوص عليها بمجلة الالتزامات والعقود.

وبالتالي نلاحظ أن المشرع التونسي أولا: قد مزج بين القواعد العامة والقواعد الخاصة التي جاء بها قانون 9 نوفمبر 1998 ليخلق نوعا آخر من القسمة يتميز ببعض الخصوصية بالمقارنة مع القسمة المنظمة بمجلة الحقوق العينية.

ثانيا : قد أحال في موضوع قسمة المشترك بين الزوجين إلى أحكام الفصل 116 إلى 130 من مجلـة الحقوق العينية المتعلق بالشيوع ولم تقع الإحالة إلى أحكام قسمة الشركات لأنها الأقرب إلى فكرة هذا النظام الجديد ولأنه يمثل في حقيقة الأمر نوعا من أنواع الشيوع.

الفقرة الثالثة : اشهار انتهاء نظام الاشتراك في الاملاك بالسجل العقاري والاشكاليات التطبيقية:

يخضع انتهاء نظام الاشتراك في الاملاك بين الزوجين وجوبا الى الاشهار بالسجل العقاري حتى يمكن الاحتجاج به على الغير وكذلك فيما بين القرينين وقد اقتضى الفصل 21 من القانون عـ94ـدد لسنة 1998 والذي جاء فيه " .. والقيام بالاشهارات القانونية اللازمة من ادراج بدفاتر الحالة المدنية للزوجين وترسيم بإدارة الملكية العقارية على النحو المبين بالفصل 7 و15 من هذا القانون " وبالتالي سنتطرق في مرحلة اولى الى اشهار انتهاء نظام الاشتراك وآثاره بالسجل العقاري على ان نبين في مرحلة ثانية الى الاشكاليات التطبيقية التي تطرح في الموضوع.

أ‌- اشهار انقضاء نظام الاشتراك وآثاره بالسجل العقاري:

1) اشهار اانقصاء نظام الاشتراك :

لقد اقر القانون الصادر في 9 نوفمبر 1998 واجب محمول على ادارة الملكية العقارية وهو اشهار النظام المالي للزواج وكذلك اشهار كل تغيير يطرأ على هذا النظام بالسجل العقاري وذلك بمناسبة تلقيها لمطالب الترسيم وذلك بسعي من كل من له مصلحة في ذلك ونعني بذلك القرينين او الدائنين وبالتالي فبالرجوع الى حالات انقضاء نظام الاشتراك في الاموال يستوجب على طالب الترسيم ايداع جملة الوثائق اللازمة والمستوجبة للقيام بترسيمها بالرسوم العقارية التابعة للقرينين والمتمثلة اساسا في :

- صورة الانهاء الاتفاقي لنظام الاشتراك في الاملاك بين الزوجين يستوجب الادلاء بـ.

- حجة الاتفاق على تغيير النظام وتكون حجة عادلة محررة من طرف عدلي اشهاد مع مضموني ولادة القرينين منصوص بهما على تغيير النظام الى جانب الاذن او مصادقة رئيس المحكمة الابتدائية لمقر اقامة الزوجين

- في صورة وفاة احد القرينين ضرورة ايداع حجة ومضمون الوفاة ومضامين ولادة الورثة الا ان الوفاة يمكن ان تكون حكمية وبالتالي يدلى بالحكم القاضي بالوفاة للقرين ويكون الحكم باتا وكذلك مضمون ولادة منصوص به على الوفاة مع مضامين ولادة الورثة.

- في صورة الطلاق يدلى بحكم الطلاق الذي يكون باتا مع مضمنين ولادة القرينين منصوص بهما على الطلاق وإذا تم الطلاق خارج تراب الوطن وأمام محكمة اجنبية يجب اكساء حكم الطلاق بالصبغة التنفيذية.

- في صورة الحكم بالفقدان ضرورة ايداع الحكم القاضي بالفقدان ويكون حكما باتا مع مضمون ولادة القرين المفقود منصوص به على فقدانه.

- في صورة التفريق القضائي يستوجب الادلاء بالحكم القاضي بالتفريق .

وبالتالي على ادارة الملكية العقارية وبمناسبة القيام بالتحقيقات اثناء مباشرة عملية مطلوبة لديها التثبت من بيانات الوثائق المودعة لديها من حيث المستفيد وتاريخ الوثيقة وشكلها ومدى استجابتها للشروط الشكلية والموضوعية المستوجبة للإشهار بالسجل العقاري وكذلك تطابق بياناتها مع التنصيصات الواردة بالرسم العقاري.

2) اشهار آثارانقضاء نظام الاشتراك في الاملاك :

بالرجوع لإحكام القانون عـ94ـدد لسنة 1998 وكما اشرنا سابقا فانه من آثار انتهاء نظام الاشتراك هو تصفية المشترك وقسمته بين القرينين سواءا استمرت العلاقة الزوجية وهي صورة الاتفاق الارادي من الزوجين او من جانب احد القرينين والتفريق القضائي او في صورة انفصام العلاقة الزوجية وهي صور : الطلاق, الوفاة (الطبيعية والحكمية) والفقدان ان يصبح العقار المشترك في طور التصفية وبالتالي يستوجب الادلاء بالإذن القاضي بتسمية مصفي للعقار المشترك او الحكم القاضي بالتصفية مع ضرورة التحقيق في الشروط الشكلية والجوهرية لهذا الاذن او الحكم القاضي بالتصفية والتثبت من بياناته ومدى تطابقها مع التنصيصات الواردة بالرسم العقاري وكذلك الجهة القضائية التي اصدرت الاذن او الحكم ونعني بذلك رئيس المحكمة الابتدائية مرجع نظر اقامة الزوجين.

· بالنسبة لقسمة المشترك يتجه على طالب الترسيم ايداع الحكم القضائي للقسمة الذي يجب ان يكون مسجل بقباضة الصكوك العدلية مع ما يفيد الاعلام بالحكم المذكور مع شهادة في عدم استئنافه مع وصل تسجيله الى جانب ذلك فانه عند الاقتضاء يدلى بالأمثلة الهندسية للقطع موضوع القسمة وتباشر ادارة الملكية العقارية عملية اشهار حكم القسمة بالسجل العقاري بعد التثبت من توفر الشروط الشكلية والموضوعية لحكم القسمة من ذلك انه حكم نهائي وجود تطابق بين بياناته وما ورد بالسجل العقاري من ذلك التطابق في اسماء القرينين المتقاسمين وكذلك عدد الرسم للعقاري موضوع العقار المشترك او كتب القسمة الرضائي الذي ابرمه القرينين اثناء نشر دعوى القسمة ويجب ان يكون محرر طبق احكام الفصل 377 مجلة الحقوق العينية مع تسجيله بالقباضة المالية الى جانب ما يفيد مصادقة رئيس المحكمة الابتدائية على الكتب المذكور وبمناسبة التحقيق في الحكم القاضي بقسمة المشترك او قرار التصفية او كتب الاتفاق على القسمة المبرم بين القرينين او بين القرين الباقي على قيد الحياة وورثة القرين المتوفي او المفقود فانه يتم التحقيق في الحالة المدنية لاطراف القسمة ونعني بذلك تحديد جنسيتهم باعتبار وانه يستوجب الامر في صورة كان احد اطراف القسمة اجنبيا الحصول على الرخصة الادارية المسبقة ونعني بذلك رخصة الوالي طبقا لإحكام الاموال صادر بتاريخ 4 جوان 1957 وقد اقرت محكمة التعقيب ان الدعاوي التي ترتب نقل الملكية يجب اشتراط شكلية الرخصة الادارية فيها وبالتالي هذا الموقف يقرر ضرورة اخضاع الاحكام القضائية - حكم القسمة او التصفية في هذا السياق لواجب الحصول على الترخيص الاداري وبالتالي تطالب ادارة الملكية العقارية بمناسبة التحقيق في مطلب ترسيم الصكوك القضائية او الاتفاقية بالترخيص المسبق في العمليات العقارية متى كانا اطرافه او طرفيه حاملي الجنسية اجنبية باستثناء الاجانب الذي تم اعفاءهم من الرخص بموجب اتفاقيات ثنائية والا يكون الصك الاتفاقي او القضائي باطلا لخلويه لشرط من شروط الصحة.

بعد التطرق لجملة الوثائق الواجب ايداعها لاشهار حالات انتهاء نظام الاشتراك وكذلك اثاره بالسجل العقاري يتعين على طالب الترسيم خلاص المعاليم الراجعة لادارة الملكية العقارية والتي تحدد في صورة القسمة بخلاص واحد بالمائة من قيمة العقار المشترك (اتفاقية او رضائية) او مبلغ قار في صورة اشهار حالات انهاء نظام الاشتراك وهي خمسة وعشرون دينارا في صورة ترسيم الحكم القاصي بالطلاق او بالفقدان على ان ترسيم الوفاة يتم مجانا وبالتالي تباشر ادارة الملكية العقارية ترسيم حالات انتهاء نظام الاشتراك وأثاره بالسجل العقاري متى (1) خلا الرسم العقاري موضوع المشترك من مانع من موانع الترسيم والتي تحدد بتعلق حقوق الغير بالعقار المشترك (سواء انتقلت ملكيته للغير او هو موضوع ديون مرسمة موثقة برهن عقاري او تم ضرب عقلة تحفظية او تنفيذية علىيه او هو موضوع قيد احتياطي لوعد بيع او لقضية منشورة او لانتزاع من اجل المصلحة العامة (2) ثبوت ان العقار المعني منصوص به كونه خاضعا لنظام الاشتراك في الاملاك احتراما لمبدأي التسلسل والتطابق وبالتالي في صورة تجسم قرارها بالقبول فإنها تسلم شهادة ملكية لكل شريك .

خلاصة لذلك فان اشهار حالات انتهاء نظام الاشتراك وأثاره يتم تزامن وبالتالي فانه من الضروري المطالبة بما يفيد تصفية وقسمة المشترك عند ايداع حجة وفاة القرين او حكم الطلاق بينهما او حكم في التفريق القضائي وذلك لتلافي الاشكاليات التي بها ان تطرح ويمكن ان تصل لحد ان يصبح العقار موضوع نزاعات.